Presupuestos procesales*
I. El acusador privado y su naturaleza
Al acusador privado le corresponde asumir las funciones del fiscal y hará las veces de fiscal y por consecuencia lo que en relación con la acción penal desarrolle implica el ejercicio de función pública transitoria, y está sometido al mismo régimen disciplinario y de responsabilidad penal que se aplica para los fiscales, así también se seguirán las mismas reglas previstas para este procedimiento abreviado. Y en todo lo que no haya sido previsto de forma especial respecto de las facultades y deberes del acusador privado, se aplica lo dispuesto por el Código de Procedimiento Penal en relación con el fiscal.
1. Función pública transitoria
La norma señala que el acusador público ejerce función pública transitoria. Al respecto surge la necesidad de saber lo que por tal se entiende y la diferencia que entraña con la expresión “función judicial”. En tanto, si bien la comprensión de esta segunda expresión está inserta en el concepto “función”, no obstante, no abarcan la misma situación, pues lo primero, “función pública”, es la idea que desde lo general y abstracto sirve para establecer el sector en el cual se ubica la actividad, mientras que la segunda delimita dentro del sector, los límites de la actividad, como acontece con la expresión “función administrativa”. Aunque dado el contenido de la norma constitucional pareciera que función administrativa y función pública tienen la misma denotación, cuando señala que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
En ese marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares, la Constitución establece la posibilidad de que estos participen en el ejercicio de funciones públicas.
Tomando en cuenta estos preceptos, la Corte Constitucional ha aceptado (Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2003) que como expresión auténtica del principio de participación, los particulares sean encargados del ejercicio directo de funciones públicas, sean ellas judiciales o administrativas, así como que participen en actividades de gestión de esta misma índole.
La jurisprudencia constitucional pone de manifiesto que la función pública abarca el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Y por tanto, dicha función pública se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad.
La función pública es entendida, pues, como “el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines”, comprende también la determinación de las reglas básicas que rigen la relación de subordinación del servidor público con el Estado. Mediante el ejercicio de la función pública se satisfacen los intereses generales del Estado y de la comunidad misma, fin primordial del Estado social de derecho.
La Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del Estado, así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales.
También la Constitución hace referencia a las expresiones “función pública” y “funciones públicas” de manera específica sobre la organización del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de “funciones públicas” por los servidores públicos y califica expresamente como “funciones públicas” la administración de justicia y el control fiscal en tanto que el artículo 209 se refiere a la “función administrativa”, especie dentro del género función pública.
Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada la norma constitucional.
1.1. Servicio público
La Constitución utiliza el término de “servicio público” para calificar expresamente como tales determinadas actividades, por ejemplo: (i) La Seguridad Social, de la que señala es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Así mismo que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley y precisa que la Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley; (ii) La atención en salud y el saneamiento ambiental, los cuales señala son servicios públicos a cargo del Estado, precisando en todo caso que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley; (iii) La educación, de la que expresa es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social que corresponderá al Estado regular y sobre el cual ejercerá la suprema inspección y vigilancia; así como (iv) la que desarrollan los notarios y registradores en relación con la cual la Constitución señala que compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia.
Dichos servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que, en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la libertad económica, el Estado tiene el deber de intervenir de modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los servicios públicos en general, como los que éste haya definido para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo), por lo que puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean ellas relativas por ejemplo a la aplicación de “instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado”, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan resultar necesarias para “el logro de sus fines competenciales” y “el respeto de los principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites a dicha intervención.
El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.
La actividad de prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla directamente y con exclusividad. Ello no sucede en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los servidores públicos y sólo de manera excepcional puede ser encargado su ejercicio a particulares.
Este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación del servicio público con la función pública y con el derecho público.
La Constitución Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, que en sí mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas.
Cuando el Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa la indemnización de las personas que en virtud de la ley que así lo determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular que eventualmente llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública. Solamente en caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte de ese particular de potestades inherentes al Estado, como, por ejemplo, señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública.
En el marco de corresponsabilidad y de cooperación entre el Estado y los particulares la Constitución establece la posibilidad de que estos participen en el ejercicio de funciones públicas y señala que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas, al tiempo que pone de relieve que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.
1.2. Servidor público
Señala la jurisprudencia constitucional que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas o funciones públicas judiciales, pero que el hecho que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares ni los convierte por ese hecho en servidores públicos; sin embargo, es natural que el ejercicio de dichas funciones públicas implique un incremento de los compromisos que estos adquieren con el Estado y con la sociedad.
Los particulares en tanto que titulares de funciones públicas a las cuales se les ha asignado, asumen las consiguientes responsabilidades públicas con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil.
Las actividades de los servidores públicos, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado.
Por consecuencia, quienes como servidores públicos acceden a dicha función deben reunir ciertas cualidades y condiciones, que se encuentren acordes con los supremos intereses que en beneficio de la comunidad se gestionan a través de dicha función.
1.3. Función judicial
La Corte Constitucional ha construido desde sus inicios una sólida y trascendental línea jurisprudencial en torno al concepto de la función judicial, sus características e implicaciones. A partir de su reconocida importancia para el correcto funcionamiento de la vida en sociedad (Corte Constitucional, sentencia T-238 de 2011).
2. Responsabilidad del particular que
cumple funciones públicas
En el sistema jurídico colombiano la responsabilidad del servidor público tiene diferentes manifestaciones que se derivan de la necesidad de proteger de manera específica diferentes bienes jurídicos. Y también debe tomarse en cuenta que el universo del derecho sancionador no se limita al derecho disciplinario y al derecho penal a los que generalmente se hace referencia. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este derecho es una disciplina compleja que recubre diferentes regímenes sancionatorios con características específicas, pero sometidos todos a unos principios de configuración claros destinados a proteger las garantías constitucionales ligadas al debido proceso.
Si bien es cierto que conforme al artículo 6° superior los particulares pueden hacer todo aquello que no les está expresamente prohibido, por lo cual “sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, dicha norma no resulta aplicable cuando se trata de la atribución de funciones públicas. En este supuesto, sólo pueden llevar a cabo aquello que en virtud de la atribución viene a ser de su competencia y, conforme al propio artículo 6° de la Carta, responden entonces por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, como lo hacen los servidores públicos.
En esta materia se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una función pública en los términos señalados -ley, acto administrativo, convención-, del supuesto de quienes prestan un servicio público, sometido en cuanto tal a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica necesariamente el ejercicio de una función pública.
La acción penal privada implica el ejercicio de función pública transitoria. En consecuencia, el abogado del acusador privado estará sometido al mismo régimen disciplinario y de responsabilidad penal que se aplica para los fiscales.
La ausencia de alimentación del sistema de información será considerada como un factor negativo de la debida diligencia del acusador privado. Incluso podrá generar la reversión de la acción penal. Así como también la ausencia permanente de abogado o por actos de desviación de poder.
II. Presupuestos procesales para actuar como acusador privado
En el procedimiento especial abreviado se establece que el acusador privado es la persona víctima de la conducta punible.
Los presupuestos procesales o requisitos para poder actuar en función procesal de acusador privado los estableció el legislador y se encuentran en la ley que creó el Procedimiento Especial Abreviado.
La doctrina ha determinado por actuación procesal, dice la Corte Constitucional,( Corte Constitucional, sentencia SU-041 de 2022) que “los actos de las partes y de los órganos jurisdiccionales, mediante los cuales la litis procede desde su comienzo hasta su resolución, y cuyo conjunto se denomina procedimiento deben someterse a determinadas condiciones de lugar, de tiempo, de medios de expresión; estas condiciones se llaman formas procesales en sentido estricto”( Chiovenda, Giuseppe, Curso de Derecho Procesal Civil, p. 407 ). Dentro de estas formas procesales se destaca el acto jurídico procesal que corresponde a “aquellos que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal; esto es, los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución, la conservación, el desenvolvimiento, la modificación o la definición de una relación procesal. Pueden ser de uno u otro de los sujetos de la relación procesal, o sea: actos de parte y actos de los órganos jurisdiccionales. El principal acto procesal de parte es el constitutivo de la relación (demanda judicial), y el principal acto procesal de los órganos públicos es el acto que define la relación (sentencia)”( Ibidem, p. 414).
1. Una causa o proceso
Existe la tendencia, con respeto al vocablo “causa” del proceso a construir toda suerte de conceptos, ideas y rebuscadas explicaciones. El asunto es sencillo de comprender y responde a “motivo” o lo que es lo mismo: “lo que mueve”.
Y lo que mueve o es causa o motivo es un hecho jurídicamente relevante. Es decir, el hecho típico descrito en un tipo penal. Ejemplo.
Tipo penal: Hurto.
Hecho tipificado o descripción típica: apropie de bien mueble ajeno.
Hecho típico o hecho jurídicamente relevante: se apropió de bien mueble ajeno.
A partir de esos elementos se habla de “causa” del proceso. Del motivo o de que existe una causa: la apropiación de un bien inmueble ajeno. Esa es la causa. Ahora, lo demás son otras singularidades, como el sujeto activo del delito (sujeto pasivo de la acción penal); la víctima o sujeto pasivo del delito (sujeto activo de la acción penal); antijuridicidad; culpabilidad; circunstancias, etc.
El asunto por comprender es el vocablo causa o motivo por el cual se acude a la Fiscalía y por el cual se inicia un proceso o una causa. El asunto es pues, simple y sencillo: la existencia de un hecho jurídicamente relevante (hecho típico) es la causa o el motivo del proceso especial abreviado. Son los hechos que revisten las características de una conducta punible y las características están tipificadas o descritas en los diferentes tipos penales o artículos o normas penales.
2. Legitimación activa en la causa
En la teoría general del proceso, se habla de forma genérica y abstracta de legitimación en la causa, pero la doctrina introdujo la distinción entre legitimación en la causa, legitimación activa en la causa, legitimación pasiva en la causa y marco entre ellas sustanciales diferencias.
Legitimación en la causa. Tiene como núcleo un derecho sustancial y su titularidad, lo cual se somete a litigio como causa del proceso, y a partir de esos dos ejes: derecho sustancial y titularidad, se determina o establece la persona que está facultada para intervenir en la causa con facultad para controvertir el derecho.
Legitimación activa en la causa. Constituye un presupuesto procesal con trascendencia sustancial para obtener decisión de fondo. Se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada sustancial o materialmente, para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones de la causa, por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez.
La legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones (según el caso activas o pasivas).
Desde el extremo activo significa que es la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico procesal con trascendencia sustancial, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia.
La legitimación activa en la causa expresa que, para que un juez estime la pretensión, no basta con que el derecho es existente, sino que es necesario que considere que éste le corresponde a aquel que lo hace valer y contra quien es hecho valer, es decir, considere la identidad de la persona de la víctima (legitimación activa en la causa) con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva en la causa).
Por consiguiente, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la denuncia, independientemente de que éstas no hayan denunciado.
La legitimación en la causa por activa supone la verificación de que quien demanda tenga la titularidad para reclamar el interés jurídico que se debate en el proceso y, por lo tanto, sin importar si son o no procedentes las pretensiones elevadas -lo que supondrá efectuar un análisis de fondo de la controversia a la luz del derecho sustancial- sí sea el llamado a discutir su procedencia dentro del trámite judicial.
Legitimación pasiva en la causa. Alude a la facultad que tiene una persona sea como denunciado penalmente, o demandado en proceso no penal, para controvertir los hechos de la denuncia (si es penal) o de la reclamación (si no es en penal) que el actor le dirige mediante la denuncia penal o demanda (si no se trata de asunto penal), sobre una pretensión de derecho sustancial o de contenido material.
De tal manera que la norma al especificar y centrar que acusador privado es la persona que, al ser víctima de la conducta punible, y agregar que está facultada legalmente para ejercer la acción penal, lo que utiliza es la descripción típica de la legitimación activa en la causa, bajo la denominación de “querellante legítimo”, pero, cuya connotación jurídica es la misma, pero con diferente nombre.
Por tanto, no es cualquier persona, y por lo mismo no admite legitimación procesal. Tiene que ser legitimación activa en la causa.
3. Derecho de postulación
En la norma se establece que la víctima que pretenda actuar como acusador privado debe estar “representada por su abogado” quien para ejercer la acción penal debe reunir las mismas calidades que el querellante legítimo”, y “En ningún caso se podrá ejercer la acción penal privada sin la representación de un abogado de confianza. Los estudiantes de consultorio jurídico de las universidades debidamente acreditadas podrán fungir como abogados de confianza del acusador privado en los términos de ley”, pero, además, “También podrán ejercer la acusación las autoridades que la ley expresamente faculte para ello y sólo con respecto a las conductas específicamente habilitadas”.
El derecho de postulación es el “que se tiene para actuar en los procesos, como profesional del derecho, bien sea personalmente en causa propia o como apoderado de otra persona”. Ahora bien, “no se trata de disminuir la capacidad para comparecer en proceso, sino de reglamentar su ejercicio en defensa de los mismos interesados y de la profesión de abogado que, por su contenido social merece protección (Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2004)”.
Esta regla procesal de prohibición de actuación simultánea ha sido justificada por la doctrina en el sentido de que, así como “a cada sujeto de derecho le asiste la facultad de designar su representante judicial dentro de un proceso … no puede haber más abogados actuando que el número de personas reconocidas dentro del proceso” (Hernán Fabio, López Blanco, “Procedimiento civil, parte general”, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2002, p. 370).
A partir de la interpretación de la norma constitucional, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha resaltado que el acceso a la administración de justicia, por voluntad del constituyente, debe hacerse por regla general a través de un abogado inscrito, sin perjuicio de los supuestos en que el legislador determine que la intervención de éste no es necesaria. Así se desprende de lo expresado por el texto constitucional conforme al cual: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado (Corte Constitucional, sentencia T-020 de 2006)”.
4. Autorización de conversión de la
acción pública en privada
Además, de los anteriores requisitos se requiere autorización por parte de la Fiscalía General de la Nación, por intermedio del Fiscal del caso para que pueda convertirse de acción penal pública a privada, y esa autorización se mantiene entre tanto perdure, la investigación y la acusación, siempre que no surja una causa para revertirla.
* Tomado de la obra “Procedimiento penal especial abreviado y acusación privada”, Heliodoro Fierro-Méndez, Leyer, 2024.
